在职法官是否可以代理民事诉讼并收取代理费

【基本案情】

张三（化名）是我国某内地的在职法官，年龄55周岁，2018年起退居二线，但未办理退休手续，仍然为体制内的公务员并且每月固定领取一份国家公务员工资。由于退居了二线，张三平时也不用去任职的法院上班，比较清闲，张三又懂些法律知识，就被广东珠三角的某地的一家建筑公司（以下简称A公司）聘请为公司法务，平时为该公司审查合同，提供法律咨询之类的。张三每个月除了向A公司领取一份工资外，还与A公司签订代理合同，约定由张三代理该A公司起诉A公司的债务人，追索债务。张三经过努力，在一个标的额比较大的案件代理中为A公司追回了巨额钱款。但钱款后账后，A公司“过河拆桥”、“念完经不要和尚”、不仅拒绝向张三支付约定的提成代理费，还解聘了张三。张三一气之下，向该A公司所在地的劳动仲裁委员会申请了仲裁。劳动仲裁委员会支持了张三的仲裁请求，裁决该A公司应当向张三支付违法解除劳动合同的补偿金等费用。裁决作出后，A公司不服裁决向当地人民法院提起民事诉讼，要求确认双方之间的劳动合同无效，理由是张三是在职的国家公务员，根据相关规定，国家公务员不得兼职，更不能代理诉讼而收取代理费用。

一审人民法院经审理，认定张三是退居二线但未离职未退休的在职法官，认为张三不得兼职，更不能代理民事诉讼而收取代理费，故其与A公司签订的聘用合同无效，双方关于代理诉讼而支付提成代理费的约定也无效。现张三不服，想提起上诉，通过其朋友来电咨询。

焦点一：张三与A公司签订的聘用合同是否有效

【法律依据】

一、《公务员法》第四十四条：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。

二、《公务员法》第五十九条第(十六)项：公务员应当遵纪守法，不得有下列活动：违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

三、《法官法》第十五条：法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、检察机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师。

四、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。

【律师观点】

一般情况下，不违反国家法律、行政法规强制性规定而订立的劳动合同自订立之日起生效。兼职虽然形成了双重或多重劳动关系，但兼职本身并不是构成劳动合同无效事由。但是法官作为公职人员在外兼职违反了法律、行政法规的明确禁止性规定，应当确认劳动合同无效。也就是说，如果张三不是在职法官身份，而是一般公民，在没有违反国家法律和行政法规强制性规定的情况下兼职是允许的。

具体到本案中，法官张三在A公司兼职，其行为已经违反法律、行政法规的强制性规定。所以，本案中，张三与A公司的劳动合同无效。值得一提的是，该建筑公司明知张三是在职法官，仍然聘请其担任公司法务一职，存在较大的过失责任，张三在兼职过程中实际付出了一定量的劳动，依照民法公平原则，张三有权请求建筑公司聘用合同约定的固定劳动报酬。

焦点二：张三与建筑公司关于代理案件而支付提成工资的约定是否有效

【法律依据】

《民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人，下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。当事人为单位(法人或非法人组织)时，可以作为其诉讼代理人的人员范围为：律师、基层法律服务工作者、其工作人员。基于张三与建筑公司签订的劳动合同无效，张三不属于建筑公司法工作人员，因此，张三不能为建筑公司代理民事诉讼。

最高人民法院民一庭在2010年9月16日对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》中答复称：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护。”

【律师观点】

张三与建筑公司关于代理案件而支付提成工资的约定无效。

法律服务是一个专属市场，只有依法成立的律师事务所才可以接受当事人的委托，指派执业律师（包括专职律师和兼职律师）代理当事人的民商事案件，并由律师事务所向委托人收取律师费。其他组织和公民个人均不得从事法律服务行业并收取律师费。事实上，我国长期以来存在类似张三这样的“黑律师”，其行为不仅违反国家《公务员法》和《法官法》的强制性规定，而且，此类人员经常以低价恶性竞争掠夺案源冲击律师行业，挤压执业的律师的生存空间。因此，人民法院以司法判例的形式对此类行为给予否定是正确的，也是受到广大律师欢迎的。